政府采购兼具行政性和市场性

　　在讨论市场监管机制改革对政府采购的影响之前，有必要明晰市场与政府采购行为的基本概念。

　　什么是市场?清华大学公共管理学院法学教授于安接受本报记者采访时分析，市场是建立在自由交易基础上的一个竞争机制，同时也是一个自发机制，一个以盈利为目的的机制，一个利己的机制。市场的法则是，把利己视为正当。

　　那么，政府采购又是一种怎样的市场行为?《政府采购法》第二条明确，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。按照这一规定，政府采购不仅包括具体采购过程，还是采购政策、采购程序及采购管理的总称，是一项公共采购管理制度，也是政府的一种行政行为。

　　业内专家指出，执行机构的职能定位体现了政府采购的行政性、公共性，交易行为的本质特征则决定了其市场性、民事性。政府采购兼具行政性和市场性，这是它区别于其他商业采购的显著特征。基于此，政府采购被形象地比作“双面胶”：一方面，由于采购行为具有商业性，政府的部分职能可借助市场手段实现，如落实节能环保等产业政策;另一方面，由于采购活动涉及供应商、采购人、招标代理机构等多方主体，可通过惩戒市场失信者、建立市场退出机制等措施，净化政府采购市场环境，维护市场秩序。

　　深圳市财政委政府采购办公室汪泳补充介绍，以英美为主的判例法体系国家无行政合同的概念，普遍认为政府采购是市场行为，只是市场的一方主体是政府;大陆法系以法德为代表，有着明确的公法私法区分，法国传统上将政府采购视为行政行为，德国则依据“国库理论”，仍将政府采购视为市场行为。我国《政府采购法》实质上已认定政府采购行为属于市场行为，例如第四十三条规定，政府采购合同适用《合同法》。采购人和供应商之间的权利和义务，应按照平等、自愿的原则以合同方式约定。但我国政府采购在操作中的行政审批、行政干预、行政监管思维尤为突出，忽视了市场机制和合同契约机制。采购活动中一旦出现纠纷，当事人通常都是向主管机构投诉解决，寄希望于行政处理、行政处罚。可以说，市场机制是政府采购这个“双面胶”的A面，行政属性是其B面，所有的行政属性都建立在市场机制的基础上，政府采购的一切行为也都建立在供应商自愿平等参与的基础上。过多不清晰的行政干预必然导致腐败，增加市场成本，损害公共利益，最终也损害行政利益，这正是国务院提出简政放权所要解决的问题。

　　监管重心向事后转移

　　作为完善市场监管体系的首要原则，简政放权的内涵在《意见》中得到进一步阐述：“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，把该放的权力放开放到位，降低准入门槛，促进就业创业。法不禁止的，市场主体即可为;法未授权的，政府部门不能为。”

　　与市场准入的“放宽”相比，《意见》在市场监管方面采取了“收紧”的策略，要求强化市场行为监管、改进市场监管执法、改革监管执法体制。简言之，即“法有规定的，政府部门必须为”。专家称，这些规定表明政府逐渐放开对微观经济的干预，在简政放权的同时加强事中事后监管，让市场机制发挥作用。

　　据统计，2013年以来，国务院共计取消和下放行政审批等事项479项。2014年，国务院又下达了取消和下放200余项行政审批事项的任务。而在政府采购领域，放管并重、减少行政审批事项也被提上日程。目前，机电产品国际招标机构资格审批、计算机信息系统集成企业资质认定审批等已被取消;7月9日召开的国务院常务会议通过《政府采购法》等法律修正案草案和部分行政法规修改决定，提出取消政府采购招标代理机构乙级资格认定等3项审批项目。

　　“行政审批和市场监管，都是政府履职的方式。”在浙江省财政厅政府采购监管处张旭东看来，行政审批注重事前控制，即制定好规则、标准，只有符合要求的市场主体(以供应商为主)才能进入这一市场;市场监管则主要体现为采购活动事中事后的监管，即政府转变职能、提升监管水平，营造公开透明、竞争有序、诚信守法的市场环境，确保市场机制真正发挥作用。

　　“实践中我们发现，采取行政审批对政府来说是高效率的管理方式，但容易滥用，造成地区封锁、行业垄断，妨碍市场竞争。”张旭东指出，取消和下放审批权，降低了政府采购的市场准入条件，政府部门可集中力量完善市场规则、维护市场秩序，做好事中事后监管。

　　汪泳认为，从一单单事项的行政审批到制定和维护规则、标准是一大跨越。在加强政府采购事中事后监管方面，除推动采购信息公开、维护市场竞争机制、降低市场主体参与成本、处罚违法违规行为等工作外，财政部门还应主动作为，研究改进合同管理、履约验收管理及采购结果评价管理，这也是推动政府采购管理从程序导向型向结果导向型转变的有效途径。

　　“政府采购活动中缔约和履约是两大核心，中标供应商的产生只是政府采购行为的前期部分。”汪泳告诉记者，我国《政府采购法》对政府采购合同的定性是民事合同，适用于《合同法》，但《政府采购法》第五十条又规定，“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同”。现实中政府采购活动普遍存在各种各样的合同变更和履约变更，由于《政府采购法》和《合同法》存在冲突，在法律、行政法规中没有规定，哪些依据《政府采购法》属于财政部门必须审批，哪些属于合同已有约定或者双方协商一致，当事人可依据《合同法》第七十七条规定进行变更。

　　据此，深圳市拟对采购合同的情势变更情形作出明确规定。“政府采购追求的是最优采购效果，也就是‘物有所值’。在甲方利益不受损害、甲方和乙方达成一致的情况下变更采购合同的，不能一概定性为违约。如果签订合同后原合同产品不再生产、原授权厂商不再供应，新的产品较原产品价值更高且对采购方更加有利，应允许变更采购合同。”汪泳表示，建立合同变更的制度和标准，政府采购履约验收和监管才有坚实基础。

　　政府意图将得到更好彰显

　　在分析政府采购的整体作用时，于安曾精辟地指出：“政府采购的公共服务性与政府的公共服务性关联在一起，与财政在公共服务政府建设中的作用联系在一起。如果政府是公共服务型的，财政是政府公共服务职能的重要组成部分，那么，政府采购应当把实现政府的公共服务目标和财政的公共服务目标作为自己的目标。”

　　事实上，自2003年政府采购改革在我国正式启动以来，其政策成效不断刷新，促进了各项产业政策落实，充分体现了政府的政策意图：探索实行促进节能减排的绿色采购政策，2013年，全国强制和优先采购节能、环保产品规模分别达1839.1亿元和1434.9亿元，占同类产品的86%和82%，比上年同期分别增加558.4亿元和495.3亿元，增幅达43.6%和52.7%;促进中小企业发展的政府采购政策框架基本形成，2013年，政府采购合同授予中小企业的总采购额为12454亿元，占采购总规模的76%。

　　“可以预见的是，随着《意见》的出台及配套制度的酝酿完善，在构建统一开放、竞争有序、诚信守法、监管有力的现代市场体系进程中，政府采购市场必将实现全面规范、全面净化;作为一项制度安排，政府采购被赋予的各类政策目标，也将得到更好的贯彻。”一位业内资深专家指出。

　　该专家同时提醒，在这一趋势下，有必要重新认识政府采购“双面胶”的特征，处理好政府采购经济目标与社会目标的平衡、各项扶持政策与公平竞争规则的平衡。“可在遵循市场规律的基础上探索革新，明确采购活动中各项优惠的政策用途，合理制定绩效评价指标，寻求节约资金与实现社会发展目标的最佳契合点。”

　　此外，细读《意见》不难发现，该文件从法治层面对推动市场诚信体系建设作出规定，将市场主体的信用信息作为实施行政管理的重要参考，并提出多项具体举措，对打破政府采购信用体系建设中的“信息孤岛”、强化联动惩戒具有重要的参照意义。

　　中央部署还在加快。7月23日召开的国务院常务会议指出，在推进工商登记制度改革、废除企业年检制度、大力取消事前审批的同时，加快实施企业信息公示制度，从主要依靠行政审批管企业，转向更多依靠建立透明诚信的市场秩序规范企业。完善市场监管体系的车轮已开始转动，信用必将带来比黄金更珍贵的价值。无论是政府采购市场秩序的维护者，还是角逐于这一市场的供应商们，你们准备好了吗?
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